Антимонопольне право на ринках праці. Погляд Комісії ЄС
- Owner
- 22 черв. 2024 р.
- Читати 23 хв
Оновлено: 23 черв. 2024 р.
ISBN 978-92-68-15529-5, ISSN: 2315-3113. Бриф політики конкуренції Антимонопольне право на ринках праці Алессіо Аресу,* Домінік Ерхартер,** та Брігітта Реннер-Локенц*
* Комісія ЄС – Генеральний директорат з питань конкуренції – Директорат картелів. Ми в боргу перед Марією Джасперс, директором Директорату картелів, за її дорогоцінну підтримку та обговорення під час підготовки цього брифінгу.
** Комісія ЄС – Генеральний директорат з питань конкуренції – Головна команда економістів. Ми в боргу перед Свендом Альбеком за його дорогоцінний внесок у підготовку цього брифу під час його перебування на посаді члена команди головного економіста.
Вступ.
За останні кілька років контроль за дотриманням обмежувальних угод на ринку праці (1) став пріоритетом багатьох органів з питань конкуренції в усьому світі. Як і інші правоохоронні органи, Комісія застерігає від шкоди, яка може бути спричинена фіксацією заробітної плати та угодами про заборону браконьєрства. У двох останніх керівних принципах Комісія висловила свою точку зору, що угоди про фіксацію заробітної плати (wage-fixing agreements) та угоди про заборону браконьєрства (no-poach agreements) можуть порушувати статтю 101 ДФЄС за метою. (2)
Комісія розслідує такі випадки та нещодавно провела неоголошені перевірки в секторі онлайн-замовлення та доставки продуктів харчування, продуктів харчування та інших споживчих товарів, включаючи, серед іншого, підозрювану угоду про відсутність браконьєрства. (3)
Як частина Європейської конкурентної мережі (ECN), Комісія зазвичай займається справами, які стосуються кількох держав-членів. Оскільки ринки праці часто є національними, регіональними або місцевими, національні органи з питань конкуренції частіше, ніж Комісія, мають справу з угодами про встановлення заробітної плати та без браконьєрських угод. Однак, як і в інших сферах забезпечення конкуренції, добре налагоджена співпраця в мережі європейських виконавців конкуренції забезпечує постійне застосування законодавства ЄС про конкуренцію.
(1) Щоразу, коли ми використовуємо термін "угода" у цій статті, ми посилаємося як на угоди, так і на узгоджені практики.
(2) Керівні принципи щодо застосовності статті 101 Договору про функціонування Європейського Союзу до угод про горизонтальне співробітництво ("Горизонтальні керівні принципи"), OJ C 259, 21.7.2023, с. 1-125, пункт 279, та Керівні принципи щодо застосування законодавства Союзу про конкуренцію до колективних договорів щодо умов праці індивідуальних самозайнятих осіб, OJ C 374, 30.9.2022, с. 2-13, пункт 17, приклад 2. Цей бриф стосується застосування статті 101 ДФЄС до угод про встановлення заробітної плати та відсутність браконьєрських угод, загалом "угод про ринок праці", і не стосується оцінки тих самих угод у контексті концентрації, для яких ми посилаємося на Повідомлення Комісії про обмеження, безпосередньо пов'язані та необхідні для концентрації, OJ C 56, 5.3.2005, 5.3.2005, p. 24–31. Колективні договори між організаціями, що представляють роботодавців та працівників, також виходять за рамки цього брифу.
(3) Див. прес-реліз від 21 листопада 2023 року, Антимонопольне право: Комісія проводить неоголошені перевірки в секторі онлайн-доставки їжі, IP/23/5944.
Органи з питань конкуренції частіше, ніж Комісія, мають справу з угодами про встановлення заробітної плати та без браконьєрських угод. Однак, як і в інших сферах забезпечення конкуренції, добре налагоджена співпраця в мережі європейських виконавців конкуренції забезпечує постійне застосування законодавства ЄС про конкуренцію.
Хоча Комісія ще не прийняла рішення щодо самостійної угоди про ринок праці, цей короткий опис (бриф) описує, як такі угоди про ринок праці повинні розглядатися відповідно до законодавства ЄС про конкуренцію. Як угоди про встановлення заробітної плати, так і угоди про заборону браконьєрства в більшості випадків кваліфікуються як обмеження за об'єктами відповідно до статті 101 ДФЄС і навряд чи відповідатимуть вимогам, щоб кваліфікуватися як допоміжні обмеження; крім того, вони навряд чи відповідатимуть вимогам щодо звільнення відповідно до статті 101(3) ДФЄС. Для огляду відповідних прецедентів або останніх подій у державах-членах ЄС та/або юрисдикціях, що не входять до ЄС, ми посилаємося на керівні документи та звіти, видані кількома виконавцями. (4)
(4) Див., серед іншого, Autoridade da Concorrencia, "Угоди про ринок праці та конкурентна політика - Документ з питань - Фінальна версія", вересень 2021 року; Konkurranse Tilsynet, Konkurrensverket, Konkurrence- Og Forbrugerstyrelsen, Samkeppniseftirlitið, Finnish Competition and Consumer Authority, Joint Nordic Report, Competition and Labour Markets, 2024.
Угоди про встановлення заробітної плати та відсутність браконьєрських угод: визначення
В угодах про встановлення заробітної плати (wage-fixing agreements) роботодавці погоджуються фіксувати заробітну плату або інші види компенсації або виплат.
В угодах про відсутність браконьєрства (no-poach agreements) роботодавці погоджуються не "красти" працівників (5) один у одного. Існують різні типи угод про відсутність брароньєрських угод. В угодах "без найму" (“no-hire” agreements) роботодавці погоджуються не наймати активно або пасивно працівників інших сторін угоди. У угодах "незапити" (також званих "без холодних дзвінків") (“non-solicit” (also called “no-cold-calling”) agreements) роботодавці лише погоджуються не активно підходити до працівників іншого роботодавця з можливістю працевлаштування. Такі угоди можуть бути загальносекторовими або включати лише кілька сторін, двосторонніх або багатосторонніх, односторонніх або двосторонніх, тобто пов'язують лише одну сторону або бути взаємними. На наш погляд, ці відмінності не впливають на висновок про те, що такі угоди можуть бути обмеженнями за об'єктом.
(5) У цьому документі ми використовуємо термін "співробітник" для позначення обох працівників у строгому сенсі, тобто осіб, які виконують свої обов'язки на підставі трудового договору та під керівництвом свого роботодавця, а також "помилкових самозайнятих" осіб, тобто постачальників послуг у ситуації, порівнянній з ситуацією працівників (див. Рішення Суду від 4 грудня 2014 року у справі C-413/13 - FNV Kunsten Informatie en Media v Staat der Nederlanden, EU:C:2014:2411, пункти 31-34 та цитоване прецедентне право).
Економічна шкода, спричинена угодами про встановлення заробітної плати та відсутність браконьєрських угод
З економічної точки зору, встановлення заробітної плати завдає шкоди працівникам, чия заробітна плата та інші пільги депресивні. Фірми, що встановлюють заробітну плату, максимізують спільний прибуток, встановлюючи заробітну плату, рівну монопсонному рівню заробітної плати шляхом зниження попиту на робочу силу, з побічним ефектом скорочення виробництва та збільшення цін на шкоду споживачам (6) Було виявлено, що монопсонне встановлення заробітної плати на концентрованих ринках праці призводить до зниження рівня заробітної плати як у США, так і в ЄС (7), а також пов'язане з млявим зростанням ВВП. (8)
(6) Монопсонія - це вхідний ринок з одним покупцем. У стандартному монопсоні всі працівники отримують однакову заробітну плату на годину, вихід збільшується зі збільшенням вхідної робочої сили, існує похила вгору крива пропозиції робочої сили та низхідна похила крива попиту. У цій обстановці монопсоніст може здійснювати ринкову владу, зменшуючи попит на робочу силу. Це означає, що використання меншої кількості робочої сили призводить до зменшення заробітної плати, що виплачується працівникам. У той же час, нижчий обсяг робочої сили означає, що менше продукції можна виробляти та продавати на ринку нижче за течією, тому ціни на ceteris paribus зростають. В результаті споживачі завдають шкоди. Ці висновки можна узагальнити на будь-яку ситуацію, коли вплив сили покупця спотворює попит на робочу силу і, отже, вихід. Також дивіться Суреш Найду, Ерік А. Познер, "Трудова монопсонія та межі закону", Журнал людських ресурсів, квітень 2022 року, вип. 57(S), с. S284-S323; Алан Б. Крюгер та Орлі Ашенфельтер, "Теорія та докази змови роботодавців у секторі франшизи". Журнал людських ресурсів, квітень 2022 року, вип. 57(S), с. S324-S348.
(7) Див., наприклад, Ioana Marinescu, Ivan Ouss, Louis-Daniel Pape, "Заробітна плата, найм та концентрація ринку праці", Journal of Economic Behavior & Organization, April 2021, Vol. 184, pp. 506-605; Efraim Benmelech, Nittai K. Бергман та Хьонсеоб Кім, "Сильні роботодавці та слабкі працівники - як концентрація роботодавців впливає на заробітну плату? Журнал людських ресурсів, квітень 2022 року, вип. 57(S), с. 200-250; Сатоші Аракі, Андреа Бассаніні, Ендрю Грін, Лука Марколін та Крістіна Волпін, "Концентрація ринку праці та конкурентна політика через Атлантику", Огляд права Чиказького університету, 2023, Том 90(2), с. 339-378, с. 341, с. 347-348.
(8) David Berger, Kyle Herkenhoff, Simon Mongey, "Labor Market Power", American Economic Review, April 2022, Vol. 112(4), pp. 1147-1193; Rüdiger Bachmann, Christina Bayer, Heiko Stüber, Felix Wellschmied, "Monopsony Makes Firms Not Only Small But Also Unproductive: Why East Germany Has Not Convergeged", 2023, Working Paper, University of Bonn and University of Mannheim.
Угоди без браконьєра мають подібні згубні наслідки до угод про встановлення заробітної плати. Вони, ймовірно, зменшать динамізм ринку праці, що призведе до негативного впливу на компенсацію працівникам, продуктивність фірми та інновації.
Угоди про відсутність браконьєра зменшують заробітну плату, тому що фірми-учасники більше не пропонують вищу заробітну плату, щоб спонукати працівників інших фірм-учасників переключитися та/або контрпропонувати спонукати власних працівників залишитися. (9) Угоди про відсутність браконьєрів, як правило, є таємними, і працівники про них не знають. Тому вони також не можуть домовитися ex-ante про компенсацію за зниження майбутніх перспектив працевлаштування. Тому ці угоди збільшують витрати на пошук працівників та зменшують стимули працівників інвестувати в навчання.
Угоди про заборону браконьєрських послуг також перешкоджають ефективному розподілу продуктивних працівників продуктивним фірмам. По-перше, фірми мають стимул наймати більше співробітників, якщо вигідно розширити виробництво. Емпірично продуктивні фірми пропонують вищу заробітну плату, мають більшу робочу силу та вимагають більше працівників, ніж менш продуктивні фірми. (10) По-друге, фірми мають стимул браконьєрських працівників з конкуруючих фірм, якщо ці працівники більш продуктивні, ніж безробітні працівники (включаючи недавніх випускників). Емпірично працівники, які шукають роботу, як правило, рухаються вгору по "драбині роботи", переходячи на більш продуктивні фірми з часом. Крім того, більш продуктивні працівники, швидше за все, шукатимуть нові посади, тому що вони можуть отримати більше від переходу. (11) Зниження темпів перерозподілу робочих місць було пов'язано зі зниженням продуктивності і, отже, з уповільненням зростання ВВП. (12) Угоди про без браконьєрство також зменшують динамізм зацікавлених ринків праці і може мати згубний вплив на інновації, оскільки працівники не переходять до роботодавців, де вони є найбільш цінними. (13)
(9) Зростаюча кількість емпіричної літератури свідчить про те, що угоди про відсутність браконьєрства пригнічують заробітну плату, див. Метью Гібсон, "Ринкова влада рободавців у Силіконовій долині", 2022, Дискусійний документ IZA No. 14843; Франсін Лафонтен, Сааттвік Сааттвік та Маргарет Слейд, "Положення про безбраконьєрство у контрактах франшизи", квітень 2023 року, доступний за адресою SSRN 4404155, https://ssrn.com/abstract=4404155 або http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4404155; Брайан Каллачі, Метью Гібсон, Серхіо Пінто, Маршалл Стейнбаум та Метью Уолш, "Вплив обмежень франшизи без браконьєрського на заробіток працівників", липень 2023 року, доступний за адресою SSRN 4155577, https://ssrn.com/abstract=4155577 або http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4155577.
(10) Джон К. Халтівангер, Генрі Р. Хаятт, Ліза Б. Кан та Еріка МакЕнтарфер, Циклічні робочі сходи за розміром фірми та заробітною платою фірми", Американський економічний журнал: макроекономіка, квітень 2018 року, том 10(2), с. 52-85 та Сабріна Ді Аддаріо, Патрік Клайн, Рафаеле Саджо та Міккель Сольвстен, "Це не те, звідки ти звідки ти, це там: наймання походження, неоднорідність фірми та заробітна плата", Журнал економетрики, квітень 2023 року, том 233(2), с. 340-374.
(11) Джеспер Баггер та Расмус Ленц, "Емпірична модель дисперсії заробітної плати з сортуванням", Огляд економічних досліджень, січень 2019 року, том 86(1); Девід Кард, "Хто встановив вашу заробітну плату?", American Economic Review, квітень 2022 року, том 112(4), стор.153-190.
(12) Райан Декер, Джон Халтівангер, Рон С. Джармін та Хав'єр Міранда "Зміна динаміки та продуктивності бізнесу: шоки проти чуйності", American Economic Review, грудень 2020 року, том 110(12), с.3952-3990.
(13) Угоди про без баконьєру, що зменшують ефективний розподіл ресурсів, prima facie також зашкодять споживачам, зменшуючи обсяг виробництва та підвищуючи ціни вниз за течією. Крім того, споживачі можуть постраждати від скорочення інновацій.
Угоди про фіксацію заробітної плати та відсутність браконьєрських угод, що характеризуються як обмеження конкуренції за об'єктами
Застосовне законодавство
Усталеною прецедентною правою є те, що обмеження за об'єктами - це ті, які "виявляють достатній ступінь шкоди конкуренції", щоб немає необхідності вивчати їх наслідки. (14) Це означає, що певні види координації між підприємствами можуть розглядатися "за самою своєю природою" як шкідливі для належного функціонування конкуренції. (15)
Суд уточнив, що поняття обмеження об'єктом слід тлумачити обмежувально (16) і надав шаблон для оцінки того, чи дійсно угода "вияває достатній ступінь шкоди". Зокрема, Суд перерахував кілька критеріїв, які слід розглянути для оцінки того, чи є можливе порушення обмеженням за об'єктом:
(i) зміст його положень (тобто його письмові або неписані умови),
(ii) його цілі та
(iii) "економічний та правовий контекст, частиною якого воно є", включаючи:
(а) характер постраждалих товарів та послуг та
(б) реальні умови функціонування та структури відповідного ринку (ринків). (17)
Що стосується "змісту" угоди, потрібно подивитися на мову відповідних положень або, за відсутності письмового документа, оцінити одночасні докази, щоб зрозуміти відповідні умови.
Що стосується аналізу цілей, прецедентне право уточнює, що об'єктивна мета угоди повинна бути чіткою з відповідного заходу, і не повинна плутатися з суб'єктивним наміром або законними цілями, які нібито переслідуються підприємствами, про які йде мова. (18)
(14) Рішення Суду від 11 вересня 2014 року у справі C-67/13 P - CB проти Комісії, EU:C:2014:2204, пункт 49 ("Справа C-67/13 P – Cartes Bancaires") та цитована прецедентна права. Див. також нещодавнє рішення Суду від 26 жовтня 2023 року у справі C-331/21 - EDP – Energias de Portugal та інші, EU:C:2023:812, пункти 98-100 ("Справа C-331/21-EDP") та цитоване прецедентне право.
(15) Справа C-67/13 P – Cartes Bancaires, пункт 50, нещодавно підтверджена в рішеннях Суду від 21 грудня 2023 року, у справі C-124/21 P - International Skating Union v Commission, EU:C:2023:1012, пункт 105 («Справа C-124/21 – International Skating Union»), у справі C-333/21 – European Superleague Company, EU:C:2023:1011, пункт 165 («Справа 333/21 – European Superleague»), і у справі C-680/21 – Royal Antwerp Football Club, EU:C:2023:1010, пункт 92 («Справа C-680/21 – Royal Antwerp Football Club») та цитована прецедентна ю.
(16) Справа C-67/13 P – Cartes Bancaires, параграф 58.
(17) Справа C-67/13 P – Cartes Bancaires, пункт 53, нещодавно підтверджена у справі C-124/21- Міжнародний союз ковзанярів, параграф 106, справа 333/21 – Європейська суперліга, пункт 166, справа C-680/21 – Королівський футбольний клуб Антверпена, пункт 93, та цитоване прецедентне право.
(18) Справа C-124/21- Міжнародний союз ковзанярів, пункт 107, справа 333/21 – Європейська суперліга, пункт 167, справа C-680/21 – Королівський футбольний клуб Антверпена, пункт 94, та цитоване прецедентне право та висновок Генерального адвоката Вола від 27 березня 2014 року, у Cartes Bancaires, справа C-67/13 P, EU:C:2014:1958; пункт 117.
Більше того, з усталеної прецедентної прави випливає, що той факт, що захід вважається таким, що переслідує законну мету, не заважає цьому заходу вважатися об'єктом, що обмежує конкуренцію. (19) З іншого боку, навіть якщо намір сторін не є необхідним фактором у висновку, чи є угода обмежувальною, Комісія може взяти це до уваги, щоб зробити висновок, що угода дійсно є обмеженням за об'єктом. (20)
Аналіз правового та економічного контексту відрізняється за характером та інтенсивністю від аналізу обмежувальних наслідків конкуренції, інакше поняття обмеження за об'єктом втратить свою корисну дію. (21) Крім того, рішення Генерального суду в Servier (22) та Суду в Toshiba, (23) прочитані разом з висновком Генерального адвоката Ватхлета в тій же справі, (24) уточнили, що обмеження, які підпадають під одну з категорій, спеціально зазначених у статті 101 ДФЄС, включаючи розподіл ринку, "не вимагають поглибленого аналізу економічного та правового контексту", але цей аналіз може бути "обмеженим тим, що строго необхідно", щоб встановити існування обмеження конкуренції за об'єктом. Та сама концепція нещодавно була повторена Генеральним судом саме в контексті картелю покупців, в Campine (25) та Судом у EDP - Energias de Portugal. (26)
Угоди про встановлення заробітної плати та відсутність браконьєрської угоди "в межах однієї з ситуацій, зазначених у статті 101 ДФЄС", відповідно, як форма фіксації закупівельної ціни відповідно до статті 101 (1) (а) ДФЄС та як форма розподілу ринку поставок (розподілу поставок) відповідно до статті 101 (1) (с) ДФЄС, і тому аналіз правового та економічного контексту дійсно може бути обмежений тим, що є строго необхідним.
Згідно з усталеною прецедентною практикою, проконкурентні наслідки угоди «повинні, як елементи контексту такої угоди, належним чином брати до уваги з метою її характеристики як «обмеження за метою»», оскільки вони здатні поставити під сумнів загальну оцінку того, чи виявила угода, про яку йдеться, достатній ступінь шкоди конкуренції, і, отже, чи слід її характеризувати як обмеження за об’єктом. (27)
(19) Рішення Суду від 2 квітня 2020 року у справі C-228/18 - Budapest Bank та інші, EU:C:2020:265, пункт 52 ("Справа C-228/18 - Budapest Bank") та справа C-67/13 P - Cartes Bancaires, пункт 70.
(20) Справа C-67/13 P – Cartes Bancaires, пункт 54; Справа C-228/18 – Будапештський банк, пункт 53, та цитована прецедентна права.
(21) Рішення Трибуналу від 12 грудня 2018 року у справі T-691/14 – Servier SAS та інші проти Комісії, EU:T:2018:922, пункт 221, («Справа T-691/14 – Servier»)
(22) Там же, параграфи 327-328.
(23) Рішення Суду від 26 лютого 2016 року у справі C-373/14 P Toshiba Corporation v. Комісія, EU:C:2016:26, параграфи 27-29 ("Справа C- 373/14 P - Toshiba").
(24) Висновок Генерального адвоката Wathelet від 25 червня 2015 року у справі C‐373/14 P - Toshiba, EU:C:2015:427, пункти 73, 74 та 88-90.
(25) Справа T-240/17 – Campine and Campine Recycling, параграфи 295-297 та цитована прецедентна юредентна права.
(26) Справа C-331/21-EDP, параграфи 100-102 та цитована прецедентна права.
(27) Справа C-307/18 Generics (UK) Ltd проти CMA EU:C:2020:52, параграфи 103- 107.
Однак просто того факту, що можливі проконкурентні наслідки, недостатньо, щоб виключити кваліфікацію як обмеження конкуренції за об'єктом. Натомість необхідно, щоб ці проконкурентні ефекти були "демонстровані, актуальні та конкретно пов'язані" з відповідною угодою та "досить значущі", щоб вони підняли обґрунтований сумнів щодо того, чи виявляє відповідна угода достатній ступінь шкоди конкуренції, а отже, щодо її антиконкурентного об'єкта. (28)
У Будапештському банку Суд додав, що "для того, щоб виправдати класифікацію угоди як обмеження конкуренції "за об'єктом", без необхідності аналізу її наслідків, повинен бути достатньо надійний і надійний досвід, щоб мати уявлення про те, що ця угода за самою своєю природою шкодить належному функціонуванню конкуренції. (29) Відповідний досвід вже існує в рішеннях щодо картелів покупців, які Суд класифікував як порушення об'єктів. (30) Крім того, у наступному рішенні у справі Лундбека Суд уточнив, що "не обов'язково, щоб Комісія вже піддала той самий тип угоди, щоб такі угоди вважалися обмежувальною конкуренцією за об'єктом". (31)
(28) Справа C-307/18 Generics (UK) Ltd проти CMA EU:C:2020:52, , пункт 107, також нещодавно повторено у рішенні Суду від 12 січня 2023 року у справі C 883/19 P - HSBC Holdings and Others v Commission, EU:C:2023:11, p. 139-140 та 196-197 ("Справа C- 883/19 – HSBC Holdings") та справі C-331/21- EDP, пункт 104 та цитована прецедентна права.
(29) Справа C-228/18 – Будапештський банк, параграф 76
(30) Див. виноски 33-34 нижче та пов'язаний текст.
(31) Рішення Суду від 25 березня 2021 року у справі C-591/16 P – Лундбек проти Комісії EU:C:2021:243, пункт 131, («Справа C-591/16 P – Лундбек»).
Застосування права до сукупності фактів
Застосовуючи вищезазначені критерії до набору фактів, спочатку необхідно проаналізувати «зміст» угоди, щоб зрозуміти застосовні умови. Угоди на ринку праці схожі на картель покупців (32), оскільки фіксація заробітної плати підпадає під формулювання статті 101(1)(a) ДФЄС як форма фіксації купівельної ціни, а заборона браконьєрства підпадає під формулювання статті 101(1)( c) ДФЄС як форма спільного використання джерел постачання. Попередня практика Комісії та прецедентне право ЄС розглядали фіксацію закупівельної ціни (33) та розподіл джерел постачання (34) як обмеження конкуренції за метою.
(32) Горизонтальні керівні принципи, пункт 279: "Покупівельні картелі - це угоди або узгоджена практика між двома або більше покупцями, які, не беручи участі в спільних переговорах щодо постачальника: (а) координують індивідуальну конкурентну поведінку цих покупців на ринку закупівель або впливають на відповідні параметри конкуренції між ними за допомогою таких практик, як, але не обмежуючись, фіксація або координація закупівельних цін або їх компонентів (включаючи, наприклад, угоди про встановлення заробітної плати або не платити певну ціну за продукт); розподіл квот на закупівлю або розподіл ринків і постачальників; або (б) впливають на індивідуальні переговори цих покупців з постачальниками або їх індивідуальними покупками у постачальників, наприклад, шляхом координації переговорних стратегій покупців або обміну статусом таких переговорів з постачальниками".
(33) Рішення Комісії від 20 жовтня 2005 року у справі COMP/C.38.281/B.2, Raw Tobacco - Італія, підпункти 141, 243-245 та 277-280, підтримане апеляцію у рішенні Трибуналу від 9 вересня 2011 року у справі T-12/06 - Deltafina проти Комісії, EU:T:2011:441 ("Справа T-12/06 – Deltafina"), підтверджене у рішенні Суду у справі C-578/11 P - Deltafina v Commission, EU:C:2014:1742 ("Справа C-578/11 - Deltafina"); Рішення Комісії від 10 жовтня 2004 року у справі COMP/C.38.238/B.2, Raw Tobacco - Іспанія, суттєво підтримане за апеляцією у рішенні Трибуналу від 27 жовтня 2010 року у справі T-24/05, Alliance One International та інші проти Комісії, EU:T:2010:453, підтверджено У рішенні Суду від 19 липня 2012 року у справі C-628/10 P – Alliance One International and Standard Commercial Tobacco v Commission, EU:C:2012:479, рішення Трибуналу від 8 вересня 2010 року у справі T-29/05 Deltafina v Commission, EU:T:2010:355 та від 8 березня 2011 року у справі T-37/05 - World Wide Tobacco España v Commission, ECLI:EU:T:2011:76, підтверджені наказом Суду від 3 травня 2012 року у справі C‐240/11 P - World Wide Tobacco España проти Комісії, ECLI:EU:C:2012:269; Рішення Комісії від 8 лютого 2017 року у справі COMP/AT.40018, Переробка автомобільних акумуляторів, пункти 233, 237-238, підтримано у рішенні Трибуналу від 7 Листопад 2019 року у справі T-240/17 - Campine and Campine Recycling v Commission, EU:T:2019:778 ("Справа T-240/17 - Campine and Campine Recycling"), параграфи 295-306; Рішення Комісії від 14 липня 2020 року у справі AT.40410 - Етилен; Рішення Комісії від 29 листопада 2022 року у справі AT.40547 - Мономер стиролу.
(34) Справа COMP/C.38.281/B.2, Сирий тютюн - Італія, підпункти 246-249, 277-279 та 281, підтримана апеляцією у справі T-12/06 – Deltafina, підтверджена у справі C-578/11 – Deltafina.
Хоча ці аргументи можуть бути висунуті, вони навряд чи підтримають висновок про те, що угода про встановлення заробітної плати без браконьєра не кваліфікується як обмеження за об'єктом. По-перше, прецедентна права роз'яснення, що об'єктивна мета угоди повинна бути чіткою з відповідного заходу і не повинна плутатися з суб'єктивним наміром або будь-якими законними цілями, які нібито переслідуються. (35) По-друге, угоди про фіксацію заробітної плати та відсутність браконьєрства є формою фіксації закупівельних цін та розподілу джерел постачання, явно заборонених статтею 101 (1) (а) та (c) ДФЄС як два найбільш очевидні обмеження конкуренції, тобто картелі покупців. (36) Навіть якщо обмеження конкуренції також має законні цілі, це як таке не виключає, воно кваліфікується як обмеження за об'єктом. (37) По-третє, та сама мета може бути досягнута за допомогою засобів, які не є або менш проблематичними відповідно до статті 101 ДФЄС, таких як угоди про нерозголошення, зобов'язання залишатися з роботодавцем протягом мінімальної кількості часу, погашення пропорційних витрат на навчання, gardening leaves*** тощо. Роботодавці часто наполягають на застереженнях про конкуренцію, тобто на зобов’язаннях працівників не переходити до конкурентів.
(35) Див. виноску 18 вище та пов'язаний текст.
(36) Див. виноску 32 вище та пов'язаний текст.
(37) Див. виноску 19 вище та пов'язаний текст.
*** Garden leave (also known as gardening leave) - Відпустка в саду – це практика, згідно з якою працівник, який залишає роботу – після того, як звільнився або звільнився іншим чином – отримує вказівку не працювати протягом періоду попередження, залишаючись при цьому на заробітній платі.
Відповідно до законодавства ЄС про конкуренцію, положення про неконкуренцію, як правило, виходять за рамки статті 101 ДФЄС, оскільки вони не є угодами між підприємствами. З антимонопольної точки зору, і до тих пір, поки вони відповідають національному трудовому законодавству, положення про неконкуренцію будуть вважатися менш обмежувальними способами захисту інвестицій роботодавців у навчання або Non-Patent Intellectual Property, оскільки, на відміну від угод про відсутність браконьєрської власності, вони є прозорими щодо працівників, які можуть, принаймні, вимагати справедливої компенсації.
Нарешті, як уже згадувалося, хоча не потрібно встановлювати, що сторони мали намір обмежити конкуренцію, щоб зробити висновок, що угода є обмеженням конкуренції за об'єктом, Комісія вільна брати до уваги наміри у своїй оцінці. (38) Тому докази, що показують, що намір сторін, наприклад,
(i) обмежував або спотворював конкуренцію за таланти між сторонами;
(ii) утриманням заробітної плати на низькому рівні; або
(iii) перешкоджання виходу конкурента на ринок шляхом збільшення його витрат на набір необхідних талантів, вказували б на те, що угода про встановлення заробітної плати або відсутність браконьєрської угоди дійсно була обмеженням Об'єкт.
По-третє, необхідно проаналізувати економічний та правовий контекст, включаючи характер відповідних (товарів або) послуг, а також реальні умови функціонування та структури ринку. Ця оцінка неминуче є специфічною для фактів і повинна враховувати обставини кожного випадку. Однак, оскільки як угоди про встановлення заробітної плати, так і угоди про заборону браконьєра підпадають під категорії угод, заборонених статтею 101 (1) (а) та (с) ДФЄС, цей аналіз може бути обмежений тим, що суворо необхідно для визначення того, чи конкретна угода про встановлення заробітної плати або заборону браконєрства виявляє достатній ступінь шкоди конкуренції. (39) Загалом, що стосується характеру послуг, праця є фундаментальним фактором виробництва, а здатність залучати таланти є ключовим конкурентним параметром. Що стосується функціонування та структури ринку, то той факт, що сторони уклали угоду, що обмежує мобільність робочої сили, сам по собі може свідчити про дефіцит талантів. Крім того, після оцінки Судом картелів покупців, має бути достатньо зосередитися на тому, чи виявляє відповідна угода про встановлення заробітної плати або відсутність браконьєрства "достатній ступінь шкоди" конкурентному процесу відповідного ринку праці, і непотрібно проводити подібний аналіз на ринках товарів нижче. (40) Більше того, як тільки сторони змагаються за працю, не обов'язково, щоб вони також конкурували на будь-якому ринку продукції. У цьому контексті рішення Royal Antwerp Football Club (41) припустило, крім того, що перешкоди для найму впливають на ключовий параметр конкуренції, і це, ймовірно, вплине не тільки на "ринок вгору або поставки", але і на "ринок вниз за течією".
(38) Див. примітку 20 вище та відповідний текст.
(39) Див. примітки 23-26 вище та відповідний текст.
(40) Рішення Трибуналу від 27 вересня 2023 року у справі T-127/21 – Valve проти Комісії, EU:T:2023:587, пункт 212 («Справа T-127/21 – Valve») і справа C-883/ 19 – HSBC Holdings, пункти 120-121 і цитована прецедентна практика, а також див. Рішення Суду у справі C-377/20 – Servizio Elettrico Nazionale та інші, EU:C:2022:379, пункти 47-48.
(41) Справа C-680/21 - Королівський футбольний клуб Антверпена, пункт 107.
Як зазначалося, можливі проконкурентні наслідки слід розглядати як частину правового та економічного контексту, якщо вони продемонстровані, доречні, достатньо пов’язані з обмеженням і достатньо значні, щоб виправдати розумні сумніви щодо того, що угода завдала достатнього ступеня шкоди змагання. (42) Починаючи з угод про фіксацію заробітної плати, здається, важко стверджувати, що вони можуть, навіть лише в принципі, мати проконкурентний вплив. З іншого боку, угоди про заборону браконьєрства, як згадувалося, можуть принаймні в принципі вирішити проблему «затримки інвестицій». (43) Однак, виходячи з поточної літератури, чиста ефективність є в кращому випадку невизначеною. (44) У деяких випадках no-poach угоди можуть справді посилити стимули роботодавців інвестувати в спеціалізоване для фірм навчання навчання або дослідження та розробки. З іншого боку, ті самі угоди також призведуть до зменшення стимулів працівників інвестувати у власну підготовку загальних навичок, тому чистий ефект неясний. (45) Крім того, передбачувана ефективність загалом може бути досягнута засобами, які не є або є менш проблематичними згідно зі статтею 101 ДФЄС, такими як, як згадувалося, можливі зобов’язання працівників відшкодовувати пропорційні витрати на навчання, положення про неконкуренцію, що відповідають національному трудовому праву. , угоди про нерозголошення, gardening leaves тощо. З цього випливає, що фіксація заробітної плати є обмеженням за об’єктом, як і фіксація інших закупівельних цін відповідно до статті 101(1)(a) ДФЄС. Крім того, ґрунтуючись на вищезазначеному, ми вважаємо, що всі форми угод про заборону браконьєрства, включно з угодами про відмову від найму та невимагання, і навіть угоди, що створюють одностороннє (невзаємне) зобов’язання, ймовірно, будуть обмеженнями конкуренція за метою, оскільки всі вони прямо заборонені статтею 101(1)(c) TFEU, мають антиконкурентну мету перешкодити працівникам вільно переміщатися між конкуруючими роботодавцями та/або збільшити витрати працівників на пошук і тим самим майже незмінно завдати економічної шкоди працівників і до ринкової структури. Той факт, що угода про заборону браконьєрства може мати законну мету, не виключає її кваліфікації як обмеження за об’єктом. (46)
Нарешті, хоча вплив на конкуренцію може, якщо він є достатньо пов’язаним і значним, бути доречним як частина економічного та правового контексту, щоб зробити висновок, що угода про заборону браконьєрства є обмеженням за об’єктом (47), Комісія «не вимагає поглибленого аналіз економічного та правового контексту», щоб дійти такого висновку, і цей аналіз може бути «обмежено тим, що є суворо необхідним», оскільки угоди про заборону браконьєрства підпадають під категорію угод, прямо заборонених статтею 101(1)(c) ДФЄС. (48)
(42) Див. примітки 27, 28 вище та відповідний текст.
(43) Даніель Феррес, Гаурав Канкангаллі, Прадіп Мутукрішнан, «Угоди про боротьбу з браконьєрством, корпоративне наймання та інновації: докази індустрії технологій», серпень 2023 р., робочий документ.
(44) Ульріх Кайзер, Ганс Крістіан Конгстед і Томас Ронде. «Чи мобільність науково-дослідної праці збільшує інновації?». Журнал економічної поведінки та організації 110 (2015): 91-105; Pontus Braunerhjelm, Ding Ding і Per Thulin. «Мобільність ринку праці, поширення знань та інновації». European Economic Review 123 (2020): 103386; Ліян Ши, Оптимальне регулювання неконкурентних контрактів, Econometrica 91.2 (2023): 425-463.
(45) Див. Suman Ghosh і Kameshwari Shankar, «Оптимальне виконання угод про неконкуренцію», 2017, Economic Inquiry, том 55(1), стор. 305-318. Емпірично більшість тренінгів, які пропонують фірми, здається загальними за своєю суттю, а не спеціальними для фірм, що вказує на те, що існує мало можливостей для недостатнього інвестування в спеціальне навчання фірм, див. Konings, Jozef, and Stijn Vanormelingen. «Вплив навчання на продуктивність і заробітну плату: докази на рівні фірми». Огляд економіки та статистики 97.2 (2015): 485-497. Навпаки, фірми можуть мати стимул інвестувати в загальне навчання через недосконалість ринку праці, див. Daron Acemoglu та Jörn-Steffen Pischke. «Структура заробітної плати та інвестицій у загальне навчання». Журнал політичної економії 107.3 (1999): 539-572.
(46) Див. примітку 19 вище та відповідний текст.
(47) Див. примітки 27 і 28 вище та відповідний текст.
(48) Див. примітки 22-24 вище та відповідний текст.
Угоди про заборону браконьєрства та фіксацію заробітної плати можуть кваліфікуватися як додаткові обмеження за суворих умов
Твердження про те, що угоди про фіксацію заробітної плати або угоди про заборону браконьєрства є допоміжними, можуть виникати, коли сторони перебувають у горизонтальних або вертикальних відносинах. Прикладом горизонтальних стосунків може бути дослідницьке спільне підприємство, де сторони можуть стверджувати, що вони призначили б ключовий персонал у спільне підприємство, лише якщо вони були впевнені, що інша сторона не буде вилучати найкращих працівників. Подібним чином сторони потенційних вертикальних відносин постачання можуть стверджувати, що без угоди про заборону браконьєрства вони б не вступили в неї. В обох прикладах сторони можуть стверджувати, що без фіксації заробітної плати або угоди про заборону браконьєрства вони ризикували б
(i) втратити інвестиції, які вони зробили в навчання своїх працівників, і
(ii) втратити можливі непатентні права інтелектуальної власності, такі як торгівля таємниці, розроблені або довідані відповідними працівниками,
(iii) нездатність виконувати свої зобов’язання за основною транзакцією через відсутність персоналу.
Угода про фіксацію заробітної плати або угода про заборону браконьєрства може кваліфікуватися як допоміжне обмеження, якщо вона відповідає чотирьом кумулятивним умовам: (49)
(i) існує основна необмежувальна операція;
(ii) обмеження безпосередньо пов’язане з цією транзакцією, тобто підпорядковане її реалізації та нерозривно пов’язане з нею;
(iii) обмеження є об’єктивно необхідним для здійснення основної транзакції. «Об’єктивно» означає, що недостатньо, щоб сторони вважали це необхідним, але потрібно показати, що, враховуючи характер угоди та характеристики ринку, суб’єкти господарювання в подібній ситуації не брали б участі в основній операції без відповідне обмеження. (50) «Необхідне» вимагає, крім того, доказу того, що основну «операцію було б неможливо виконати за відсутності відповідного обмеження». (51) Зокрема, «той факт, що таку операцію просто важче здійснити». або навіть менш прибутковим без відповідного обмеження не можна вважати, щоб надати цьому обмеженню «об’єктивну необхідність», необхідну для того, щоб його класифікувати як допоміжний». (52) Нарешті,
(iv) обмеження має бути пропорційним до основної операції, тобто повинні бути не менш обмежувальні засоби, щоб дозволити таку трансакцію відбутися. (53) Сторони основної трансакції несуть тягар доказів, щоб довести, що вищевказані критерії дотримані.
(49) Керівні принципи щодо застосування статті 81 (3) Договору, 2004/C 101/08 («Керівні принципи статті 101(3)»), параграф 29. Див. також Горизонтальні керівні принципи, параграф 34.
(50) Керівні принципи статті 101(3), параграфи 29 і 18(2).
(51) Рішення від 11 вересня 2014 року у справі C-382/12 P MasterCard Inc. та інші проти Комісії, EU:C:2014:2201, параграф 91 («Справа C-382/12 P – MasterCard»). Див. також Горизонтальні вказівки, пункт 34.
(52) Справа C-382/12 P – MasterCard, пункт 91, також додаючи, що «таке тлумачення фактично поширить цю концепцію на обмеження, які не є абсолютно необхідними для виконання основної операції. Такий результат підривав би ефективність заборони, викладеної в статті 81(1) ЄС».
(53) Керівні принципи застосування статті 81 (3) Договору, 2004/C 101/08, параграф 29, і Справа C-382/12 P – MasterCard, пункти 91, 107-108 і 111, уточнюючи, зокрема, що «щоб оскаржити допоміжний характер обмеження, як зазначено в пунктах 89 і 90 цього рішення, Комісія може покладатися на існування реалістичних альтернатив, які менш обмежують конкуренцію, ніж обмеження, про яке йде мова» і див. також, за аналогією, Повідомлення Комісії про обмеження, безпосередньо пов’язані та необхідні для концентрацій, ОВ С 56, 5.3.2005, с. 24–31, параграф 13: «[i]якщо доступні однаково ефективні альтернативи для досягнення законної мети, що переслідується, суб’єкти господарювання повинні обрати ту, яка об’єктивно найменше обмежує конкуренцію».
У цьому контексті, як зазначалося, суди послідовно тлумачили вищезазначені додаткові обмеження. Наприклад, якщо сторони в наведених вище прикладах стверджували, що угода про заборону браконьєрства необхідна для того, щоб вони мали бажання вступити в спільне підприємство або постачати певні товари одна одній, їм потрібно було б продемонструвати
(i) наявність не менш обмежувальні засоби забезпечення існування тих самих відносин, включаючи, наприклад, інші однаково ефективні засоби захисту непатентних прав інтелектуальної власності або інвестиції в навчання працівників, такі як нерозголошення чи інші угоди про конфіденційність, можливі зобов’язання щодо працівники відшкодовують пропорційні витрати на навчання, положення про заборону конкуренції, що відповідають національному трудовому законодавству, листя для садівництва тощо. Крім того,
(ii) вони також повинні продемонструвати, що сфера застосування положення не охоплює, наприклад, усіх працівників, а суворо обмежується працівниками, необхідними для забезпечення відповідних відносин постачання, у разі вертикальної угоди, або безпосередньо залучених до виконання відповідної горизонтальної угоди, і лише протягом виправданого періоду та відповідно обмеженого територіального масштабу. У будь-якому випадку готовність підтримувати низькі зарплати не вважатиметься прийнятним виправданням для фіксації заробітної плати або угоди про заборону браконьєрства.
Угоди про фіксацію заробітної плати та угоди про заборону браконьєрства навряд чи будуть звільнені від дії статті 101(3) ДФЄС
Згідно зі статтею 101(3) ДФЄС, угоди, які обмежують конкуренцію (у тому числі за метою), можуть бути звільнені, якщо доведено, що вони мають проконкурентний вплив, зокрема, якщо вони відповідають чотирьом сукупним критеріям:
i. Угода повинна сприяти поліпшенню виробництва або розподілу товарів або сприяти
сприяння технічному чи економічному прогресу.
ii. Споживачі повинні отримувати справедливу частку отриманих переваг.
iii. Обмеження мають бути необхідними для досягнення цих цілей
iv. Угода не повинна надавати сторонам можливість усунення конкуренції щодо значної частини розглянутої продукції.
Як уже згадувалося, важко стверджувати, що угода про фіксацію заробітної плати може сприяти конкуренції. Хоча угоди про заборону браконьєрства в принципі можуть сприяти конкуренції, оскільки вони можуть вирішити проблему «затримки інвестицій», сучасна література показує, що чиста ефективність у кращому випадку невизначена, оскільки вони можуть зберегти стимули роботодавців пропонувати навчання , вони мають наслідком зменшення стимулів працівників інвестувати у власну підготовку загальних навичок. (54) Угоди про фіксацію заробітної плати та угоди про заборону браконьєрства призводять до штучного зниження заробітної плати. Можна поставити питання, чи може нижча заробітна плата призвести до зниження цін. Однак у Статті 101(3) Керівних принципів Комісії пояснюється, що економія коштів, яка виникає внаслідок простого використання ринкової влади, не може бути прийнята до уваги як джерело можливого впливу на конкуренцію. (55) Ті ж Рекомендації також пояснюють, що можливі проконкурентні наслідки, як правило, беруться до уваги, лише якщо вони мають місце на тому ж ринку, що й антиконкурентні наслідки. (56)
Нарешті, як також згадувалося, зазвичай існують менш обмежувальні способи досягнення того самого результату, наприклад, угоди про нерозголошення, зобов’язання залишатися з роботодавцем протягом мінімального періоду часу, відшкодування пропорційних витрат на навчання, листя для садівництва, не -конкурентні положення, що відповідають національному трудовому законодавству.
(54) Див. примітки 44 і 45 вище та відповідний текст.
(55) Див. Статтю 101(3) Керівних принципів, параграф 49. Нижча заробітна плата є «прямим наслідком зменшення виробництва та вартості»: у випадку фіксації заробітної плати фірми зменшують попит на робочу силу, щоб знизити заробітну плату. Це зменшує обсяг виробництва і, отже, підвищує ціни на шкоду споживачам. У разі заборони браконьєрства ефективний розподіл ресурсів ускладнюється, що знову ж таки завдає шкоди споживачам, зменшуючи обсяг виробництва та збільшуючи ціни на виробництві. Навіть якщо угоди про фіксацію заробітної плати та заборону браконьєрства створюватимуть стимул для перенесення нижчої заробітної плати (quod-non), передача, як правило, можлива, лише якщо витрати на оплату праці є змінними витратами, а не якщо вони є постійними витратами, і це повинно бути бути встановлено, що витрати на оплату праці становлять значну частину структури витрат підприємства. Нарешті, економія коштів повинна бути збалансована з антиконкурентною шкодою угоди (Стаття 101(3) Керівних принципів, пункти 96-101). Див. також Горизонтальні вказівки, пункт 34.
(56) Керівні принципи статті 101(3), пункт 43.
Висновок
Нещодавнє економічне дослідження під керівництвом ОЕСР показує, що ринки праці в багатьох державах-членах ЄС є помірно або висококонцентрованими (57), і тому багато роботодавців, ймовірно, користуються ринковою владою. У цьому контексті угоди про фіксацію заробітної плати та угоди про заборону браконьєрства ризикують зміцнити ринкову владу та завдати шкоди працівникам, пом’якшуючи конкуренцію на нижній частині виробництва та зрештою призводячи до підвищення цін і зниження якості.
(57) Сатоші Аракі, Андреа Бассаніні, Ендрю Грін, Лука Марколін і Крістіна Вольпін, «Концентрація ринку праці та політика конкуренції через Атлантику», 2023 р., 90 U. Chi. L. Rev. 339 стор. 341, 347-348.
Економічна література на цю тему швидко розвивається і підтримує точку зору про те, що не слід легковажити до шкоди, завданої подібними угодами на ринку праці. Угоди про фіксацію заробітної плати та заборону браконьєрства загалом завдають шкоди працівникам і процесу конкуренції, тоді як їхня здатність забезпечувати чисту ефективність виглядає невизначеною, а засоби її досягнення, як правило, є менш обмежувальними.
Незважаючи на те, що Комісія ще не прийняла рішення щодо фіксації заробітної плати та угод про заборону браконьєрства, вона активно розслідує підозри та нещодавно провела неоголошені перевірки в цій сфері.
Існуюча правова база дозволяє Комісії та національним конкурентним органам ЄС вживати рішучих заходів проти таких угод. Як угоди про фіксацію заробітної плати, так і угоди про заборону браконьєрства, ймовірно, кваліфікуватимуться як обмеження за об’єктом згідно зі статтею 101 ДФЄС і не відповідатимуть вимогам, щоб кваліфікуватися як допоміжні обмеження; крім того, вони навряд чи відповідатимуть вимогам щодо виключення згідно зі статтею 101(3) ДФЄС.
Більшість випадків фіксації заробітної плати та відсутності браконьєрських угод, імовірно, розглядатимуться національними органами ЄС з питань конкуренції через географічний охоплення, але Комісія може порушувати власні справи та виконує координаційну роль у Європейській мережі з питань конкуренції.
Comments