Загальне збільшення ціни тендерного договору не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі - Велика Палата ВС

За висновком Великої Палати Верховного Суду, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару у бік збільшення за наявності умов, установлених у статті 652 ЦК України та пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Таку позицію Велика Палата Верховного Суду висловила у постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23).

На обґрунтування свого рішення у цій справі Велика Палата Верховного Суду зазначила, що зміна ціни товару у бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару у бік збільшення у випадку збільшення ціни такого товару на ринку можлива лише, якщо це призвело до істотної зміни обставин, у порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Судді окремо наголосили, що як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

З такою позицією погодилися не усі судді Великої Палати, про що висловили свою окрему думку. Її сут: під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).

Важлива деталь. У касаційній скарзі прокурор наполягав, що зміна спірними додатковими угодами після укладення договору про закупівлю ціни за одиницю товару в бік збільшення на 92 % від первинної ціни за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку суперечить положенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та спричинює безпідставне зменшення обсягів закупівлі. Внаслідок укладення протягом квітня - жовтня 2021 року спірних додаткових угод вартість 1 кВт/год електричної енергії зросла на 1,48 грн, або 92 %, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на 46,57 %. Це, на переконання прокурора, призвело до повного нівелювання результатів тендерної закупівлі.

Хоч збільшення на 92 % виглядає значним, але воно відповідає даним Оператора ринку про середньозважені ціни за відповідні періоди. Тому твердження суду про «ціновий демпінг» не є таким однозначним, як на перший погляд. Однак і згода замовника реагувати на кожне коливання ціни ринку (зростання) та погоджуватися на збільшення цін постачальника, справді, дозволяє твердити про нівелювання результатів тендерної закупівлі. Зважаючи на це, можна передбачити, що висновки Великої Палати по цій темі в майбутньому будуть уточнюватися, щоб збалансувати інтереси всіх сторін.