Важлива інформація від Секретаріату Енергетичного співтовариства та Верховного Суду про балансування для постачальників і споживачів природного газу

Споживачі природного газу (крім побутових) та їх постачальники знають, що облік відібраного з мережі газу ведеться щодобово у наперед визначених обсягах. Якщо, з якихось причин, фактичні обсяги відрізняються від планових, у більшості випадків, Оператор ГТС продає чи купляє різницю за маржинальними цінами, які для учасника є штрафними. Правила Кодексу ГТС не сприяють захисту споживачів і їх постачальників.

Наприклад, Кодекс ГТС, яким досі керувалися суди, вирішуючи спори учасників ринку транспортування газ, не зобов'язує Оператор ГТС торгувати балансуючим газом на електронних платформах в режимі "реального часу" чи здійснювати плату за нейтральність балансування.

Плата за нейтральність балансування - плата, яка дорівнює різниці між коштами, які були отримані оператором газотранспортної системи або підлягають виплаті оператору газотранспортної системи, та коштами, які були сплачені оператором газотранспортної системи або підлягають виплаті оператором газотранспортної системи у зв’язку з діями, пов’язаними з балансуванням газотранспортної системи, що має бути стягнута оператором газотранспортної системи із замовника послуг транспортування або виплачена оператором газотранспортної системи замовнику послуг транспортування.

Однак, ситуація може змінитися через позицію Секретаріату Енергетичного співтовариства (далі - Секретаріат ЕС) та постанову Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - ОП ВС) у справі №918/686/21.

Енергетичне співтовариство - це міжнародна організація, що включає в себе країни Євросоюзу і треті країни. Метою діяльності організації є розширення енергетичного ринку Євросоюзу на країни Південно-Східної Європи та на інші. Країни-члени беруть на себе зобов'язання в області енергетики, згідно з якими створюють нормативно-правову базу відповідно до Acquis communautaire ЄС та лібералізують свої енергетичні ринки.

Секретаріат ЕС був поінформований про справу №918/686/21 АТ “Рівнегаз” проти ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», яка розглядалася у Верховному Суді і висловив свою позицію щодо тлумачення певних положень законодавства Енергетичного Співтовариства.

У справі №918/686/21, якраз, вирішувався спір про балансування природного газу, а одним з питань поставлених перед судом була конкуренція норм Кодексу ГТС та Регламентом Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26 березня 2014 року, яким запроваджується мережевий кодекс балансування газу в транспортних мережах.

Наприклад, щодо згаданих вище електронних торгових платформ та плати за нейтральність балансування:

• У Кодексі ГТС відсутні норми, які передбачають обов'язок Операторів ГТС докласти зусиль для забезпечення виконання критеріїв необхідних для торгівлі балансуючим газом (газом для балансування), принаймні на одній торговій платформі, або створити “платформи балансування”. А статті 10, 47, 48 Регламенту №312 передбачають, що Оператор системи передачі повинен докладати зусиль для забезпечення виконання критеріїв функціонування торгової платформи або створити власну електронну балансуючу платформу для своїх замовників послуг транспорутвання, на якій брати участь у всіх торгах.

• Абзац третій пункту 9 глави 8 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає, що за газові роки 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 та 2023/2024 плата за нейтральність балансування не стягується та не виплачується. В той час як стаття 29 Регламенту №312 визначає принцип нейтралітету як імперативну безальтернативну вимогу до балансування газу в транспортних мережах.

З цього приводу Секретаріат ЕС висловився наступним чином:

"На початку нагадаємо, що Україна є Стороною Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (“Договір»”, додається як додаток 2). Україна ратифікувала протокол про приєднання до цього Договору 15 грудня 2010 року та стала учасником Договору 1 лютого 2011 року. Таким чином, Україна зобов’язана застосовувати та дотримуватися норм Договору (так званий acquis communautaire (загальне зведення законодавчих актів). Відповідно до статті 11 та Додатку I до Договору, вони включають положення Директиви 2009/73/ЄС та Регламенту 715/2009, який, у свою чергу, становить правову основу для Регламенту 312/2014).

Зобов'язання застосовувати та дотримуватися правил Енергетичного Співтовариства поширюється на всі установи України, включаючи її суди. Це випливає зі статті 3(2) Процесуального акту No 2008/01/MC-EnC Ради Міністрів Енергетичного Співтовариства з поправками (додається як додаток 3). Таким чином, Верховний Суд, як і будь-який інший суд у Стороні Енергетичного Співтовариства, покликаний застосовувати правила Енергетичного Співтовариства у справах, які знаходяться на його розгляді.

Ми розуміємо, що з точки зору українського законодавства Договір про Енергетичне Співтовариство було інкорпоровано до національного правопорядку Законом України “Про ратифікацію Протоколу про приєднання України до Договору про Енергетичне Співтовариство” від 10 грудня 2010 року. Відповідно до статті 9 Конституції України, ратифіковані міжнародні договори є частиною національного законодавства України. Частиною 2 статті 19 Закону України “Про міжнародні договори України” визначено, що ратифіковані міжнародні договори, які набрали чинності (наприклад, Договір про заснування Енергетичного Співтовариства), мають пріоритет над національним законодавством. Це означає, що українське законодавство потребуватиме тлумачення відповідно до acquis (загального зведення законодавчих актів) Енергетичного Співтовариства.".

Повний текст цього висновку Секретаріату ЕС доступний тут: англійською мовою та в українському перекладі.

На необхідності застосовувати для балансування Network Code (Регламент 312) Секретаріат ЕС рекомендував і в першій за 2024р. Обсервації енергетичного ринку України

Важливо знати, що відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про ринок газу", суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, наприклад, Регламенту (ЄС) 715/2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу та яким скасовується Регламент (ЄС) 1775/2005.

Українські суди беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства

Як результат, ОП ВС у постанові від 03 листопада 2023 року по справі №918/686/21 висловила таку правову позицію:

"151. Об`єднана палата погоджується з доводами скаржника про необхідність застосування до спірних відносин Регламенту (ЄС) 312/2014 як такого, що був транспонований до національного законодавства України постановою НКРЕКП від 29.11.2019 №2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України". Аналогічний висновок був зроблений у постанові Верховного Суду від 19.01.2023 у справі №914/2441/21, яка була ухвалена після звернення скаржника з касаційною скаргою у цій справі, і на яку посилається скаржник у своїх поясненнях. Цей правовий висновок підлягає врахуванню в силу приписів ч.4 ст.300 ГПК (суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги). У цій постанові Верховний Суд вказав, що згаданий Регламент має застосовуватися з 01.12.2019, тобто з дати, коли набрала чинності постанова НКРЕКП № 2586. [...]

284. Постановою НКРЕКП від 29.11.2019 №2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України" транспоновано положення актів ЄС та ЕС на ринку природного газу, офіційний переклад яких здійснено Урядовим офісом координації європейської та євроатлантичної інтеграції 25.11.2019, а саме: Регламент (ЄС) 312/2014 від 26.03.2014 про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах.

285. 3 огляду на зазначене, вимоги Регламенту (ЄС) 312/2014 мають перевагу над положеннями Кодексу ГРМ (прим. тут очевидна описка суду тому що з контексту видано, що мова йде про Кодекс ГТС), який не може застосовуватися у розріз із положеннями Регламенту.

286. Цим Регламентом (ЕС) 312/2014 запроваджується Мережевий кодекс, що встановлює правила балансування, включаючи правила процедур номінації, пов`язаних із ГТС, плати за небаланс, процедури розрахунків, що пов`язані із платою за добовий небаланс, та операційне балансування між мережами операторів ГТС.".

На доповнення такої позиції Верховного Суду, слід пам'ятати, що у пунктах 3 і 4 Додатку XXVII-А Угоди про асоціацію з ЄС передбачено, що Україна:

• утримується від будь-яких дій, що негативно впливають на результати наближення;

• припиняє внутрішні практики, що є несумісними з правом Союзу в енергетичному секторі.

Також, варто зазначити, що на думку Загального суду Європейського Союзу в об’єднаних справах T-684/19, T-704/19, "концепція потужності визначається як "максимальний потік... на який користувач мережі має право відповідно до положень транспортного контракту"".

Оцінка, доступу до потужності "як права замовника послуг з транспортування на максимальний потік газу", яке, до того ж, можна продати на вторинному ринку, різко контрастує з позицією Верховного Суду, що доступ до потужності є послугою, яка надається в момент її замовлення чи оформлення актом. Але це вже тема іншої розмови.